3.奥斯丁与实证主义法学
国内辞书如《中国大百科全书（法学）》和《法学词典（增订版）》"实证主义法学"条目通常介绍：泛指以19世纪孔德的实证主义哲学为思想基础的各派资产阶级法学，也称实证法学、法律实证主义。虽说大体准确，甚至堪称政治正确，但明显带有意识形态歧视。考虑到"大多数实证主义者都是功利主义者"，大多数法律实证主义者也都是功利主义者，不凡下个略加修改的中性定义：泛指19世纪兴起的以孔德的实证主义哲学作为理论基础、具有功利主义思想的法学理论或流派，也称实证法学、法律实证主义。他们认为各种自然法学派和哲理法学派（如康德主义、黑格尔主义、马克思主义法学理论）都是形而上学的法律理论，因而是前科学或者非科学的，只有他们才是以"实证材料"或者说"事实"为依据的法律科学。广义的实证主义法学包括社会法学派（认为法学应研究影响法律的各种社会因素）、历史法学派（认为法律体现了或者应当体现所谓民族精神或历史传统）和分析法学派（认为法学研究的范围应局限于实在法即奥斯丁所谓"实际存在的由人制定的法"）。狭义的仅指分析法学派。本文关注的是狭义的实证主义法学，即分析法学。
实证主义法学（分析法学）的原创意识固然可以在边沁甚至霍布斯的国家与法律理论中找到，但人们公认19世纪的奥斯丁是真正的创始人。[3]他的法学名著《法理学的范围》，被普遍认为是奠定分析法学基础的原典。从发生学角度看，该书是实证主义法学理论诞生的标志性、纲领性文献，"是事实上的使分析法学得以在法学界发动推进的先导性文本"。[4]崇尚实证主义法学的后学者，正是通过该书获得入门思想的。奥斯丁的实证主义法学虽然同霍布斯、边沁的国家与法律理论有诸多思想上、理论上的渊源关系，他们带有功利主义和实证主义色彩的国家与法律理论可以视为奥斯丁及其实证主义法学的思想先驱，但亦有诸多区别。就前者而言，奥斯丁虽然崇尚他们的现实主义国家与法律理论，并为之辩诬，但并不认同契约论国家学说和自然法、自然权利或天赋人权之类非实证性的东西。他认为权利源于法律；法律是作为强势者（统治者）的主权者（个人或群体）以暴力惩罚为后盾向作为弱势者（被统治者）的臣民（个人或群体）发布的命令。臣民遵守法律义务并不以契约论条件下的"同意"为要件，而是出于对法律制裁的恐惧和功利主义的趋利避害计算。因此，他认为法律是以义务为主体的，而所谓非义务性法律中的权利，则是相对义务人的义务（奥斯丁的说法明显存在经验上和逻辑上不能自洽的难题：a.强盗也可以发布命令并让人屈从，那种命令算不算法律？b.权利与义务的关系也可以倒置循环论证，说所谓法律规定的义务只不过是相对权利人的权利）。就后者而言，奥斯丁虽然崇尚其功利主义国家与法律理论，认为功利主义是衡量人定法是否符合神法的标记渠道，国家与法律存在的目的就是要最大限度地促进人类幸福。但这毕竟属于应然的立法学、伦理学的研究范围，而非严格意义上的法即实在法（实际存在的由人制定的法），不属于法学研究的对象，不应纳入对法律进行严格意义上的实证分析范围。
这里不必具体介绍奥斯丁的法学理论，只要根据问题意识指出国内法学界的教条定论所存在的问题，也算是为之辩诬。《中国大百科全书（法学）》"奥斯丁"条目说："奥斯丁认为法与道德无关，或至少两者并不存在必然的联系，法律尽管是不道德或不正义的，但只要是合法地制定的，仍应具有法律效力。'恶法亦法'之说即由此而来。"此话如果针对奥斯丁的后学中有人把法律非道德化（如俾斯麦法治国、法西斯德国和后极权时代失去了意识形态优越感的中国法学理论），借此为不道德甚至反道德的法律辩护，或许是合适的。但对奥斯丁显然不合适。
实证主义法学是一种形式主义法律理论。奥斯丁创立分析法学的目的是为了能对法律进行类似物理学那样的实证科学分析，因此把法律是否道德问题排除在法理学的范围之外，纳入所谓立法学的范围。这并不意味着法与道德无关，或至少两者并不存在必然的联系，更不意味着"恶法亦法"所暗含的恶法也是正义的法。事实上，奥斯丁公然标榜功利主义（法律）价值观。这意味着凡是不符合功利原则的法律，都可能是不道德甚至反道德的。至于法学能否完全不考虑法律赖以建立其上的政治与道德原则，像自然科学那样排除规范性的维度，对所谓"事实"进行纯粹的实证科学分析，以及其所标榜的功利原则是否合理，则是另一回事。我既不赞成功利原则，也不认为法学能够排除规范性维度。马丁•洛克林在描述"形式主义的兴起"时，并不赞成这种排除，其说法或许比较客观：
法律实证主义导源于一种不断增强的认识，也就是，人们注意到存在两个独特的人类知识领域，一个是关注于事实的"实然" 领域，另一个是关注行为标准的"应然"世界……由于科学主要致力于在前一个领域进行开拓，因此，法律科学被推定为只能建立在事实的基础之上。这一目标成为法律实证主义的主要追求。这一运动由边沁发起，而约翰•奥斯丁则使其进一步精致化。
边沁的武器是功利主义；他利用效率原则来作为法律改革的工具。奥斯丁的方法基本上是实证主义的；他试图找到一种方法来定义法律、系统地界分它的要素并且提出可以使其获得"科学"理解的概念结构。
时刻牢记实然——应然之分的奥斯丁试图将其整个法律理论建立在事实的基础之上。
奥斯丁认为自然科学乃是建立在事实调查的基础上，他试图从两个方面来确保法学科学的地位：一方面是在法学的领地中消除规范性的维度，另一方面是将法律的根基置于经验观察之中……奥斯丁的目标是为法学找到一个其迅猛发展的相邻学科所拥有的那种足够系统和科学的根基。
法学领域的这一转变颇类从政治经济学到经济学的转变。总不能因为有不良经济学家为强盗行为辩护，就说马歇尔和新古典经济学以降的经济学家和经济学都是从犯吧。
奥斯丁虽然认为法理学的范围应该局限于"实际存在的由人制定的法"，而非应当存在的法，但是他在导论和正文中还是不断谈及上帝法或者说神法与实在法、实在道德（实际存在的社会道德）的关系。认为神法是实在法和实在道德的衡量标准。他认为神法应该是人定法的指导思想或者说最高标准之类的东西，具有普适价值，实在法应尽可能与之相符。至少从立法学或者伦理学角度看，应当如此。但是，除了神在《圣经》那样的原典中直截了当的明白命令，我们如何理解神的默示命令呢？奥斯丁找到的法宝（他称为"标记渠道"，即证据的意思）就是边沁阐述的功利原则。尽管他认为立法科学不是法学科学，但是并没有完全排斥法学讲道德的可能性与必要性。导论中有一句留后手的滑头话："但是，两者的关系依然是盘根错节的。因此，传达神的默示命令的'标记'的性质，既是立法科学的首要目标，也是邻近的法学科学的相应而又重要的研究对象。"好家伙，他把自己一脚踹出去的东西又当作交叉科学拉了回来，给自己留下了反对暴政与恶法的后门。
四.从功利原则看抵制政府的合理性
与那些鼓吹"法律就是法律"、"恶法亦法"的庸俗实证主义法学辩护士及其诡辩相反，奥斯丁在《法理学的范围》中从功利主义角度论述了臣民在一定条件下抵制政府的合理性，即反抗暴政的正当性（合法性的另一种说法）。尽管一般说来，功利原则和实证主义法学是赞成臣民服从现实政府的。另一方面，从局外人的角度来看，功利原则和实证主义法学也容易导致对臣民个人权利的漠视。也许同英国人习惯于经验主义思维有关，奥斯丁难免耳濡目染，不知不觉的习惯于从具体的、个人权利的角度看待问题。就像美国的新自由主义法学家德沃金强调个人权利并否认所谓社会权利、集体权利一样。这一点迥异于欧陆国家那些新左派知识分子。
他在该书第二讲为功利主义辩护时说到这番话。前一段否认了功利主义思想贬低道德感觉的指控，认为真正的功利思想恰恰是希望为道德感觉设立正确方向。之后，他先说了一段"如果功利原则是我们行为的主导原则，那么，我们的行为将是直接由上帝行为所决定的，甚至可以看作是由与上帝规则相互联系的道德感觉所决定的"之类比较抽象、富有哲理性的话，或者说弯弯绕，为"在某些情况（相对来说较少发生）中，我们应该将具体考虑与一般考虑加以权衡"的"问题复杂"情况作铺垫。如果不具体考虑所谓"糟糕政府"和恶法存在的可能，一味强调维护现实政府与法律权威的意义，用他的话说："如果我们对其加以绝对的抽象，那将是十分危险的，如果我们只顾主导性的以功利原则作为基础的，那将是一叶障目，以偏概全……我们适用规则解决问题，其所带来的结果的具体性。正是在这个意义上，遵守规则所导致的不利后果，极为可能超过了违反规则。"换言之，我们尊重国家、政府与法律，乃是因为在一般情况下，这样做符合功利原则。如果这种尊重违背了功利原则，可以考虑收回尊重。即德沃金所谓"善良违法"问题。如果国家、政府与法律系统性、制度性地违背功利原则，岂非国将不国、天下大乱？奥斯丁当然不会像毛泽东那样公然鼓吹"痞子运动好得很"、"造反有理"，人家是英国绅士，而且是法律绅士，实证主义法律绅士，所以说得像请客吃饭、作文章、绘画绣花一样温文尔雅："在这些情况中，我们自然应该避开规则，直接求助于规则所依据的功利原则，娴熟地运用我们的知识，以及能力，去精确估算具体的结果。"除了没有像洛克那样直接威胁要"诉诸天听"，进入神明裁判的战争状态，最后一句话已经跟洛克一样在就不服从的可能后果进行策略性估算了。这一点迥然不同于黑格尔"存在即合理"的实证主义辩证法。
接着，他举例对实证主义法学的弯弯绕进行了清楚、明白甚至富有诗意的说明：
例如，如果我们将功利原则看作我们理解上帝命令的一个标记渠道，那么，我们就只能推出这样一个结论：一般而言，造物主是赞许我们服从现实政府的。因为，不服从政府权力，也就没有什么安全，或者快乐可言。然而，这个推论的根据，应该是政府行为所展现的功利效果。如果提供保护的成本过高，或者，其所规定的没有必要的限制，使我们困惑烦恼，其所强加的赋税，使我们深度过于沉重，那么，要求我们服从一般义务的功利原则，便会从相反方向提醒我们进行抵制，而且，这一功利原则，还会证明抵制行为是正当的。拒绝服从一个现实的政府权力，当这个政府一向以来都是良好的时候，我们就要将其视为一个邪恶。因为，无政府状态所带来的不利后果，自然大于糟糕政府所带来的不利后果。当然，良好政府和糟糕政府，其之间存在着天壤之别。所以，如果抵制行动可以导致良好政府的建立，拒绝服从糟糕政府的行动，其本身就会是有益的。当无政府状态的转变过程不断展开，其所带来的不利后果逐渐消失，我们自然就会发现，有益的结果也会随之扩展的，也会生生不息的，也会持续不断的。如果将具体的有益结果，和一般性的不利后果相互权衡，那么，这种具体的有益结果，就会使孤立怪异中的具体情形逆转耀眼、美妙无穷，就会使我们深感其中的价值是难能可贵的，而且，这种具体有益的结果，还会远远不止于补偿混乱所必然带来的不利后果。
这就很有点通过天下大乱带来天下大治的味道了。这种功利主义算计，比腐儒、文丐斤斤计较于一己的毫发利得，哭闹着要"告别革命"精明强干多了。在《以暴抗暴，何罪之有？》一文中论述臣民的抗暴权时，我曾经引用洛克的相关学说阐明在面对暴政的威胁和压迫、剥削与侮辱时，臣民虽然依据自然法或神法（假如你是有神论者）拥有不可让渡的革命权，即在实在恶法的规范之外行使符合自然正义或神道正义的正当防卫权利，并不意味着在任何情况下，只要你受到现实国家、政府与法律的不公正待遇，就可以冒然行使为实在法所禁止的抗暴权或者说革命权。这里存在着两个限制条件：一是绝对伦理意义上的限制，即现实国家、政府与法律是否糟糕到必须以暴抗暴的程度；二是责任伦理意义上的限制，即对臣民来讲，假如选择以暴抗暴将会带来什么样的后果。如果说前者是革命的必要性问题，后者就是可能性问题，属于工具理性范畴，相当程度上是个"从权"的问题。至少在后一问题上，是完全适用功利主义斤斤计较的效率问题。奥斯丁这段论述，则完全从功利主义和实证主义法学角度，针对二者得出了和洛克完全相同的结论。其实，自然法学派也好、分析法学派也罢，辉格党人也好、功利主义者也罢，人性中都有相通的一面。一般说来，自然法学派、辉格党人更强调自然正义、个人权利与自由之类价值，分析法学派、功利主义者更强调现实国家、政府与法律和所谓社会权利、集体福利、公共利益之类价值。但在面对暴政肆虐时，他们分别从绝对价值和工具理性方面得出了完全相同的结论。这绝对不是偶然的巧合。的确，一般说来，有国家、政府和法律总比前政治社会的无政府状态好，治世总比乱世好。人们之所以需要国家、政府与法律，之所以盼望治世，是因为国家、政府与法律和所谓治世能够为他们的生命、自由与财产提供安全与保护，使之得以享受和平与安宁的生活。如果国家、政府与法律和所谓治世非但不能够提供这些公共产品和服务，反而成为压迫性的力量，剥夺臣民的生命、自由与财产，破坏他们和平与安宁的生活，还需要国家、政府与法律和所谓治世干什么？如果还没有行使以暴抗暴的革命权，那么，除了天生的傻瓜和奴才，只能是策略性的忍辱负重。
尽管如此，行使以暴抗暴的革命权毕竟非同小可，它可能会给自己和/或敌人带来十分严重的后果。所以，任何一个负责任的人在谈起这个问题时，不能不慎之又慎，充分考虑责任伦理问题。作为功利主义者和分析法学的奠基人，奥斯丁当然会表现得十分谨慎：
我们应该看到，无论抵制政府是有益的，还是无益的，与神的意愿是否保持一致，依然是个困难的问题。我们必须使用这样一种方式，也就是直接求助于终极性的，或者主导性的功利原则的方式，去判断这一问题。我们不应该依赖功利原则已经清楚阐述的神的规则，去判断这一问题。在这里，祈求规则的指引是荒谬的。因为，规则是普遍的，需要适用于一般的日常情形，它规定了要服从政府。
拨开功利主义和实证主义法学话语造成的迷雾，说白了就是：是否抵制政府的问题，最终只能由每个人诉诸自己的良心，并对自己的行为负责，别人无法越俎代庖。换成百无聊赖的话语就是："你们看着办"。但是，如果臣民选择了行使以暴抗暴的革命权，就必须撇开法律（实在法的"规则"）闹革命。因为，革命不是依法维权，甚至也不是以法维权。革命就是要破坏旧的法律制序，创造新的法律制序。至于功利主义和实证主义法学对现实国家、政府与法律的强调，仅仅是一般而言的。奥斯丁这段话，无异于在兜着圈子代天地立言、替生民请命，教唆臣民如何造"糟糕政府"和恶法的反。为了阐明在一定条件下的造反有理，他才教唆臣民抛弃仅仅是"一般而言的"法律实证主义"规则"，运用效率原则"精确估算具体的结果，以及效果"，充分考虑因循（做良民）与造反的利弊得失。他看到了此时此刻适用功利原则的困难，并为各持己见、各得其所的密尔顿与霍布斯辩证：
从这里，我们可以发现，政治社会中的每一个成员，在解决这个极为重要的问题的时候，必须将规则搁置一旁，必须精确估算具体的结果，以及效果。他们必须观测，现实政府所带来的不利后果是什么，估测使用抵制方式所能带来的较好结果，具有怎样的可能性。这些成员，必须考虑伴随抵制行动而来的不利后果，不论这种抵制行动，是成功的，还是失败的。他们必须思索，当抵制行动获得辉煌成功的时候，紧随其来的有利结果是什么。而且，通过综合这些道德考虑的多重因素，并且将它们加以对比，政治社会中的每一个成员，必须娴熟地运用自己的知识，以及能力，去解决摆在他们面前的这个困难的问题。
……在这种特殊但又十分重要的情形中，或许是功利原则的适用可能遭遇到的困难。估测服从与抵制的不利后果，对它们进行比较，从而，决定何者可以给予优先的考虑位置，这一过程，可能是艰难的，没有肯定的结论。为数众多的思量，相互竞争的考虑，是这一必须解决的问题所不能回避的。此外，这些思量考虑，也许会使人们深深地感到困惑，从而使他们的智慧思路、善意追求和勇气方向，分道扬镳。一个密尔顿（Milton），或者一个汉普敦（Hampden），也许鼓励他们的国民采取抵制行动。另一方面，一个霍布斯（Hobbes），或者一个福克兰（Falkland），也许建议国民服从政府，以确保天下是太平的。
必须明确指出的是，奥斯丁关于臣民抗暴权的论述不仅是建立在功利原则和实证主义法学的基础上，而且还把功利原则提升到了它本不应该具有的高度，即把功利主义价值观作为指导人类实践的绝对伦理原则。在我看来，这是极其错误的。如果他仅仅把功利主义价值观当作责任伦理和工具理性层面的东西，作为一种价值中立而且具有可计算性的实证科学分析方法，本来可以在信念伦理原则的引导下发挥更大的效用，或者说更有效率地为保护我们的生命、自由与财产服务。这种缺陷是由其价值观所决定的。因为他认定，功利原则是人类认识和理解上帝默示命令的标记渠道，这意味着功利原则可以代天立言，指导人类的认识和实践，把它上升到绝对真理与价值的高度。所以他认为：
即使功利原则不会提供明确肯定的解决办法，如果社会成员的意见和感觉，是以功利原则作为基础的，这些社会成员，仍然将是福星高照的。当根据一个清晰明了的标准，去检验相互对立的各自意见的时候，他们之间的开诚布公，求同存异，至少是可能出现的……简单来说，如果各方的目的，都是用功利标准来检验的，那么，任何一方，都会用自己的目的的有益价值，去对比使用暴力手段追求目的而带来的损失。这就是一种求同存异。
这种"求同存异"，就是俗话说的"你好我好大家好"。难怪他要把主张革命的密尔顿和主张反革命的霍布斯等量齐观。如此好则好矣，可惜丧失了道德原则。强调责任伦理和工具理性当然没有错，但如果把责任伦理和工具理性当成信念伦理和价值理性层面的东西，把价值中立并因此具有更大可公约性的东西当成应该优先考虑的绝对价值本身，难免会出现类似中共实行国家机会主义的改革开放政策后，御用经济与伦理学界及时抛出的体现了国家机会主义原则的似是而非、浑水摸鱼的经济伦理口号："效率优先，兼顾公平。"而在奥斯丁的实证主义法学话语中，一旦涉及到革命与反革命的大是大非问题，难免左顾右盼、进退失据，陷入无可无不可、公婆皆有理的不知所云。因为，这已经不是什么策略分歧，而是价值取向问题。效率注定是中立的，它决定不了价值。奥斯丁鼓吹功利性的效率优先，难免陷入自己布置的迷魂阵：
当然，如果各方都是听凭自己的耳朵，而不是以功利原则作为指引，或者，他们都在求助于没有意义的抽象之物，或人类无法感觉的虚构之物，或者，他们嘴边只挂着"人的权利"、"主权者的神圣权利（rights）"、"不可剥夺的自由"、"永恒不变的正义"、"原始契约或协议"和"不可侵犯的宪政原则"之类的口号，那么，任何一方，都没有用自己的目的的有益价值，去对比使用暴力手段追求目的而带来的损失。他们也就不会使用求同存异的方式，去消除彼此之间的意见分歧。一个所谓的神圣权利，一个所谓的不可剥夺的权利，显然是没有什么价值可言的。因为，其中没有任何真实的意义。而且，我们无法检验其中的具体内容。在这种情况下，也就是在各方固执己见的情况下，各方都会将空洞的口号，作为自己主张的基础。在这样一种状态中，他们注定不可避免地故弄玄虚，夸大其词，以张扬自己的所谓目的，即使这些目的，对比功利原则来说，已经是渺小可怜的，微不足道的。在摆弄浮夸语词而且"捶胸顿足"之后，他们必定拿起武器，走向战场，为自己的主张，也因为彼此之间的矛盾见解，你争我夺，相互撕杀。
是的，当涉及到根本性的道德原则的时候，敌对的双方"必定拿起武器，走向战场，为自己的主张，也因为彼此之间的矛盾见解，你争我夺，相互撕杀。"这种原则差异，正是奈克所谓"谁能战斗到最后的差异"。奥斯丁这段完全不讲原则的功利原则话语，恰恰映证了我曾经不厌其烦加以引用的那句话。德沃金在《原则问题》中警告道："假如我们对原则如此漠不关心，以至于每当政策适合于我们的意愿时，我们便给政策涂脂抹粉，那么我们既欺骗了原则，也消解了原则的权威。"功利主义和实证主义法学即便价值中立，也难免有"既欺骗了原则，也消解了原则的权威"的可能性。正是这种可能性，使他在反对暴政和恶法时，把分析法学变成了事后诸葛亮，变成了不讲原则的乡原和犬儒。求同存异之难求，不仅在于民众往往是非理性的，甚至是暴戾的，更在于主权者往往是极其自私而且十二分愚蠢的。
完稿于2008年6月20日
注释：
[4]《法理学的范围》中译本（刘星译）"译者序"之脚注①。
（全文完）
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